Что делать, если исполнитель работ (услуг) не признает наступление гарантийного случая?

14.01.2021 Проверено на практике

Обеспечение гарантийных обязательств — последний из трёх и самый новый финансовый инструмент, используемый в закупках по №44-ФЗ. Данное определение появилось в законе 1 июля 2019 года, но по сей день вызывает множество сомнений и ошибок. В данной публикации мы дадим ответы на вопросы, которые часто возникают при взаимодействии с обеспечением гарантийных обязательств.

Что такое обеспечение гарантийных обязательств?

Определения №44-ФЗ не содержит. Обеспечение гарантийных обязательств представляет собой страховку заказчика от недобросовестного поведения исполнителя в период течения гарантийного срока. Сразу после исполнения контракта поставщик предоставляет заказчику залог, который в штатной ситуации будет возвращён ему после окончания гарантийного срока. В случае наступления гарантийного случая и отказе поставщика от исполнения гарантийных обязательств, заказчик вправе распорядиться внесёнными денежными средствами для восстановления качества полученного товара, результата работ или услуг.

В каких случаях заказчик устанавливает требование обеспечения гарантийных обязательств?

Заказчик может, но не обязан установить требование обеспечения, если в документации установлено требование к гарантии качества и гарантийному сроку закупаемого товара, работы, услуги[1].

Какой может быть размер обеспечения гарантийных обязательств?

Не более 10 % от начальной максимальной цены контракта (НМЦК)[2]. Нижняя граница не установлена.

Все ли участники должны предоставлять обеспечение гарантийных обязательств?

1) От такой обязанности освобождены казенные учреждения[3].

2) Также для закупок для субъектов малого предпринимательства (СМП) и социально-ориентированных некоммерческих организаций (СОНКО) участник вместо обеспечения может показать в реестре 3 своих контракта, исполненных без штрафов и пеней в течение последних 3 лет, сумма цен которых не меньше НМЦК[4].

Какие существуют виды предоставления обеспечения гарантийных обязательств?

Перечисление денег на счёт заказчика или банковская гарантия (БГ) на ваш выбор[5].

Что такое банковская гарантия на обеспечение гарантийных обязательств?

Банковская гарантия — способ предоставления обеспечения, при котором кредитная организация (банк) выдаёт заказчику письменное обязательство выплатить сумму обеспечения при предъявлении законного требования о такой уплате. БГ удобна тем, что исполнителю не требуется выводить необходимые средства из своего оборота и «замораживать» их на всё время течения гарантийного срока (которое может составлять более пяти лет).

Если после окончания гарантийного срока, заказчик не имеет претензий к подрядчику, все остаются при своём, никто ни с кого ничего не требует. Если произошёл гарантийный случай, а подрядчик отказался от исполнения своих гарантийных обязательств, денежные средства, компенсирующие расхода заказчика на восстановление качества товара, работы или услуги выплачивает кредитная организация. Впоследствии банк будет своими способами получать деньги с подрядчика.

Как оформить банковскую гарантию на обеспечение гарантийных обязательств?

Необходимо обратиться в банк или к специальной организации, предоставляющей посреднические услуги получения БГ (тендерному брокеру). У вас запросят необходимый пакет документов. Получение БГ через тендерного брокера часто выходит и быстрее и дешевле и требует меньше документов.

В каких банках можно получить банковскую гарантию на обеспечение гарантийных обязательств?

Полный перечень банков, в которых можно получить БГ на любой финансовый инструмент для участия в закупках по №44-ФЗ публикуется на сайте Минфина России.

Какова стоимость банковской гарантии на обеспечение гарантийных обязательств?

За выдачу БГ банки берут комиссию, которая зависит как от суммы, так и от срока, на который выдаётся гарантия. Обычно комиссия составляет от 2 до 10 % годовых.

Например, если при ставке 2,5 % вы оформляете БГ на 100 000 рублей на 1 год, комиссия будет 2 500 рублей. Если вам нужна та же сумма на 3 года, комиссия будет 7 500 рублей.

В интернете можно найти множество калькуляторов БГ, но ни один из них не сможет точно спрогнозировать какие условия в итоге вам предложит банк.

Какой должен быть срок действия банковской гарантии на обеспечение гарантийных обязательств?

Ваша БГ должна действовать как минимум месяц со дня окончания гарантийного срока закупаемого товара, работы, услуги[6].

Какие требования (условия) предъявляются к банковской гарантии на обеспечение гарантийных обязательств?

БГ должна полностью соответствовать требованиям, изложенным в статье 45 №44-ФЗ[7].

Нужно ли проверять банковскую гарантию, которую выдал банк перед предоставлением её в качестве обеспечения гарантийных обязательств?

Обязательно. Банки выдают банковские гарантии, соответствующие требованиям законодательства, но не смотрят в документацию заказчика, которая может содержать дополнительные требования. В случае несоответствий необходимо согласовывать с банком правки текста БГ.

Будет ли заказчик проверять банковскую гарантию, предоставленную в качестве обеспечения гарантийных обязательств?

Да, в течение 3-х рабочих дней[8]. Если БГ не соответствует требованиям закона или документации заказчика, он обязан отказать в принятии такой гарантии[9].

Что будет, если заказчик не принял банковскую гарантию на обеспечение гарантийных обязательств?

Пока заказчик не примет БГ, он также не примет ваши товары, работы или услуги[10]. Пока вы переделываете БГ, может наступить просрочка исполнения обязательств по контракту с вашей стороны, и заказчик впоследствии взыщет с вас пеню за такую просрочку.

Могут ли банки не выдать банковскую гарантию?

Скорее всего, вам не выдадут БГ, если ваша организация зарегистрирована менее 3 месяцев назад.

Организациям с регистрацией от 3 до 6 месяцев выдают гарантии буквально считанное количество банков.

С большой вероятностью вы получите отказ в БГ на крупную сумму при отсутствии опыта работы по №44-ФЗ.

Буквально считанное количество банков готовы выдавать банковские гарантии на долгий срок. Гарантийный срок на некоторые объекты закупки (например, на строительные дорожные работы) может превышать 5 лет. На такой срок БГ получить очень сложно.

К какому дню нужно подготовить обеспечение гарантийных обязательств?

Обеспечение необходимо предоставить в сроки, установленные в контракте[11], но в любом случае до подписания документов о приёмке товара, работы, услуги[12].

Что будет, если не предоставить обеспечение гарантийных обязательств?

Заказчик не примет, а, следовательно, не оплатит ваши товары, работы или услуги.

Когда вернётся обеспечение гарантийных обязательств?

Может быть написано в контракте. Однако, обязанность заказчика указать в проекте контракта условия о порядке и сроках возврата обеспечения в №44-ФЗ не предусмотрена, поэтому не удивляйтесь, если никаких сведений об этом в контракте не найдёте.

Срок возврата обеспечения гарантийных обязательств в №44-ФЗ также не урегулирован, поэтому теоретически заказчик может установить любой срок возврата по своему желанию.

Минфин РФ полагает, что срок возврата обеспечения гарантийных обязательств аналогичен сроку возврата обеспечения исполнения контракта[13]: не больше, чем 30 дней с момента истечения гарантийного срока, а если закупка проводилась с ограничениями только для субъектов малого предпринимательства и социально-ориентированных некоммерческих организаций (СМП и СОНКО), то не позже чем через 15 дней с момента истечения гарантийного срока.

В каких случаях обеспечение гарантийных обязательств не возвращается?

Денежные средства из обеспечения гарантийных обязательств можно не возвращать (удержать) или получить выплату по банковской гарантии, если исполнитель нарушил свои гарантийные обязательства. При этом №44-ФЗ не предусматривает конкретного порядка таких действий.

Сложившаяся практика логично говорит о возможности удержания обеспечения в размере затрат, которые заказчик понес для исправления выявленных недостатков товара (работы, услуги), обнаруженных в течение гарантийного срока и не устраненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) добровольно.

Можно также удержать деньги из обеспечения гарантийных обязательств в размере неустойки, начисленной за нарушение гарантийных обязательств и не уплаченной контрагентом добровольно, если это предусмотрено в контракте.

Как обычно, если какие-либо интересующие вас вопросы об обеспечении гарантийных обязательств остались за рамками данной статьи, сообщите нам об этом, и мы обязательно разберём их в будущем.