Можно ли заключать гражданско-правовой договор вместо трудового

Люди практически каждый день покупают какие-либо товары и услуги, но не всегда эти покупки оказываются надлежащего качества. Рассказываем, как защитить свои права, если покупка оказалась плохого качества, и вернуть свои деньги.

Была у нас в практике одна история: девушка обратилась в суд с иском к моему работодателю о восстановлении на работе и взыскании заработной платы. Руководитель отдела, в котором она якобы работала, на Трудовом кодексе клялся, что на работу ее не брал.

Запрашиваем в отделе кадров документы по сотруднице с такими данными, а их нет. Снова идем в отдел, где по утверждению истицы она работала, тоже ничего нет. Все сотрудники округляют глаза, слыша ее фамилию. А в иске-то, между прочим, указано, что они делали проект под ее руководством, вот только незадача: руководила она ими из библиотеки, в самом отделе никогда не появлялась и никаких бумаг о приеме на работу не подписывала, только отправила свое резюме на почту генеральному директору. Естественно, и в суде девушка не смогла подтвердить факт своей работы.

Это самая «лайтовая» история про трудоустройство, которого не было. Более распространенные случаи, когда оформляют гражданско-правовой договор (например, подряда или оказания услуг) вместо трудового договора.

Почему с позиции сотрудника это плохой вариант? Во-первых, с таким договором не возникает никаких трудовых отношений, т. е. сотрудник по факту только исполнитель какой-то конкретной услуги (например, по подготовке отчета или по организации какого-то проекта).

При заключении гражданско-правового договора не возникает трудовых отношений, следовательно, отсутствуют социально-трудовые гарантии: отпуск, больничный, выплата пособий, гарантии при сокращении и увольнении. Не вносится запись в трудовую книжку.

Поэтому прежде чем соглашаться поработать по гражданско-правовому договору вместо трудового, нужно основательно взвесить все за и против и выбрать меньшее из зол.

В любом случае если под гражданско-правовым договором маскируют трудовые отношения, это противозаконно.

Заключение гражданско-правового договора неправомерно, если с работодателем у вас фактически трудовые отношения: выполнение работы по определенной должности в соответствии со штатным расписанием, соблюдение режима, выполнение распоряжений работодателя в отношении вашей работы.

Заключать гражданско-правовой договор вместо трудового можно, если ваша деятельность будет направлена на выполнение конкретного задания, оказание конкретной услуги с конкретным результатом.

Работая по гражданско-правовому договору, вы самостоятельно организуете свой рабочий процесс, своими силами и средствами.

Если работодатель предлагает оформить гражданско-правовой договор, прикрывающий фактические трудовые отношения, это неправомерно, и если такое произошло, всегда можно обратиться в суд с иском о признании отношений трудовыми, было бы желание.

Главное — иметь подтверждение, что это именно трудовые отношения, а не как в случае с нашей девушкой — «руководителем проекта» из библиотеки. Подтверждением трудовых отношений могут служить следующие обстоятельства:

• в гражданско-правовом договоре нет указания на индивидуальноопределенную работу и конечный результат труда — вы выполняете услуги, а конечный результат непонятен;

• в гражданско-правовом договоре присутствуют термины «должность», «специальность», «заработная плата», «увольнение», «режим работы»; условия о соблюдении определенного режима работы, правил внутреннего трудового распорядка, о подчинении приказам (распоряжениям) работодателя, о выполнении требований охраны труда и техники безопасности, об обязанности работодателя обеспечить вас оборудованием, материалами и инструментом, необходимыми для выполнения работ;

• гражданско-правовой договор систематически перезаключается в течение длительного времени;

• работодатель издает в отношении вас приказы и дает распоряжения по вашей работе;

• вы соблюдаете установленный работодателем режим работы, проходите медицинские комиссии по направлению работодателя, ставите профилактические прививки, проходите инструктаж по технике безопасности и охране труда;

• оплата ваших услуг совпадает с графиком выдачи заработной платы, возможно, у вас есть расчетные листки.

Собирайте подтверждающие документы заранее — пропуск на территорию работодателя, положение о пропускном режиме, расчетные листки, заявление на «отпуск» и т. д.

Что же со всем этим делать?

Обращаться в районный суд по месту нахождения работодателя, месту своего жительства либо месту исполнения трудового договора с исковым заявлением о признании отношений трудовыми.

В заключение хочу сказать, что при приеме на работу часто практикуют заключение гражданско-правового договора на период испытательного срока. Так вот, на этом этапе уже стоит подумать, нужно ли оно вам вообще: если работодатель с самого начала игнорирует Трудовой кодекс, то и в последующем не стоит ждать от него соблюдения прав и гарантий.

В Интернете существует очень много материала, который описывает различия между наймом сотрудника, заключением гражданско-правового договора (ГПД), или заключением договора с ФОТ. В каждом случае есть свои преимущества и Недилко, риски, поэтому всегда учитывайте баланс между оптимизацией налогов и разумным подходом к построению своей бизнес модели.

Сегодня мы рассмотрим лишь несколько главных различий между ФЛП-подрядчиком, наемным работником, и заключением гражданско-правового договора с физическим лицом. Это даст возможность понять, в каких случаях привлечения ФЛП оправдано, а когда это действительно будет считаться скрытым трудоустройством.

Главные отличия заключаются в том, что в каждом случае, отношения регулируются различными кодексами Украины:

• С сотрудником, отношения регулируются в соответствии с Трудовым Кодексом Украины;
• По Гражданско-правовому договору — Гражданским Кодексом Украины;
• С ФЛП, отношения регулируются — Хозяйственным Кодексом Украины;

Отличие между трудовым и гражданско-правовым договорам

Отношения по трудовому договору с сотрудником:

1. Если работодатель принимает сотрудника в штат — должен заключить трудовой договор и ответственность между сторонами регулируется согласно трудового законодательства КЗоТ;
2. Сотрудник имеет социальные гарантии от государства: отпуск, больничные, техники безопасности и т.д;
3. Сотрудник должен соблюдать внутреннего трудового распорядка;
4. Сотрудник имеет трудовые обязательства по трудовому договору и штатным расписанием;
5. Сотрудник получает заработную плату за процесс выполнения своих трудовых зобо`язень . Из заработной платы уплачиваются налоги.

Отношения по гражданско-правовому договору:

В отличие от трудового договора, ГПД регулируются нормами Гражданского кодекса Украины. Налоги остаются такими же. У работодателя нет многих обязательств, включая: медицинский осмотр, охране труда, отпуск, больничный и т.д.

1. При оформлении ГПД, будут две равноправные стороны договаривающихся о выполнении работ или оказания услуг, с обязательным указанием их исчерпывающего перечня.
2. Факт выполнения обязательно оформляют актом выполненных работ/оказанных услуг;
3. Обязательных нужно указать строки Выполнение работ / Предоставление услуг или этапа работ. Срок договора о Предоставление услуг устанавливается по договоренности сторон согласно ст. 905 ГКУ;
4. Стоимости выполнения работ, оказания услуг.

Самой существенной разницей есть, то по ГПД оплачивается не процесс труда, а результат, или отдельный этап работ. Например: по трудовому договору работнику оплачивается рабочий день, в течение которого он продает товар (независимо от того, продан товар или нет). По ГПД исполнителю оплачивается продажу определенного количества товара, за которую он получит вознаграждение. (Например, 10 или 20 единиц строительной техники 4000 грн.).

Учтите, что исполнитель по договору имеет никакого отношения к штатному расписанию (должности), он не подчиняется правилам трудового распорядка и не имеет социальных гарантии от государства (оплату больничного, отпуска). Договор, каждая из сторон в любой момент может прекратить.

Законодательством не установлено минимального или максимального срока, на который может заключаться ГПД. В то же время договоры ГПД не могут заключаться на неопределенный срок. Не стоит заключать гражданско-правовые договоры на длительный срок вместо трудовых, так как при проверке их могут переквалифицировать в трудовые договоры.

Таблица сравнения сотрудника по трудовому договору и по ГПД

Разница в подаче информации по трудовому договору и по ГПД

Если подписывается трудовой договор с работником, то работодатель должен сразу подать уведомление в налоговую, что нанятый работник приступил к работе.

Если оформляется ГПД, то информация подается в следующем месяце в отчете 1ДФ, о том, что был такой ГПД и по нему выплачена определенная сумма.

Учитывая, что подать информацию об исполнителе по ГПД нужно позже чем при трудовом договоре, некоторые работодатели, ГПД могут подписать только тогда, когда «пришла» проверка.

Если все так просто, то на чем «прокалываются» работодатели при проверках, когда договоры ГПД признают заключенным как с работником:

• Сам Договор ГПД не имеет походить на трудовой договор;
• Договор должен быть с указанием конечных сроков и выполнения конечной цели для чего Вы нанимаете рабочего;
• При проверке, «Сотрудник» по ГПД рассказывает о внутреннем распорядке фирмы, он как сотрудник работает, у него свое рабочее место и он получает за свой трудовой процесс вознаграждение . Именно это, ошибка работодателя о том, что уплачивается фактически заработная плата.
• Работник не получает «интсруктаж» от работодателя что именно он должен рассказывать налоговикам.

Разница между сотрудником и ФЛП

Какая же разница при найме ФЛП вместо оформления сотрудника? Основная разница это налоги 🙂

Так как, читателями материалов на нашем сайте есть предприниматели, а не профессиональные бухгалтера, приведем небольшой пример с очень упрощенным примером налоги нужно оплатить сотрудника, при ГПД и налоги с ФЛП:

1. Будем учитывать следующие входные данные:

• Заработная плата составляет 10 тыс. Грн.
• Для ГПД и ФЛП — услуги, которые выполняются для работодателя и составляют 10 тыс. Грн.

2. Налоги за работника или работы, которые выполняет физ.лицо по ГПД:

• 22% ЕСВ — это нарахуванння на ЗП которые платит работодатель в пенсионный фонд;
• 18% НДФЛ — налог на прибыль уплачивается за работника;
• 1,5% военный сбор — также оплачивается за работника;

Сотрудник:

Высчитываем налоги которые нужно уплатить с ЗП в 10тис.грн = 22% ЕСВ + 18% НДФЛ + 1.5% ВС. Отсюда имеем — 10 тыс * 41,5% = 4 150грн сумма налогов, которые нужно уплатить с 10 тыс. Грн ЗП. Остается к выплате работнику — 8050 грн (но здесь есть масса обязательств по КЗоТ). В бюджет уплачивается 4150 грн.

ГПД оформлено с физ.лицом:

Высчитываем налоги которые нужно уплатить с ГПД в 10тис.грн = 22% ЕСВ + 18% НДФЛ + 1.5% ВС. Отсюда имеем — 10 тыс * 41,5% = 4 150грн сумма налогов которые нужно уплатить с 10 тыс по договору ЦПД. Остается «на руки» — 8050 грн (здесь нет КЗоТ, ответственность определена только договором). В бюджет также уплачивается 4150 грн.

Более подробно как считать налоги по ГПД, Вы можете узнать здесь .

3. Если же Ваш сотрудник ФЛП:

ФЛП 3г. Единый налог (5% от вознаграждения от 10 тыс. — 500грн)

Каждый ФЛП платит каждый месяц — ЕСВ 22% от минимальной ЗП. (Минимальная ЗП — в 2020 году составляет — 4723грн * 22% = 1039,06 грн)

То есть — налоги которые нужно оплатить — 500грн + 1039,06 грн = 1 539,06 грн. Экономия на налогах составляет 2611 грн, то есть 26% от начисленной зарплаты. ФЛП получит 8461 грн.

Самый минимальный налог выходит с оформлением ФЛП, но все не так просто.

Нужно учитывать Если Вы, оформляете сотрудника как ФЛП, его деятельность должна иметь признаки ФЛП, а не сотрудничества только с предприятием работодателя. Если налоговая служба найдет признаки фиктивности таких «предпринимательских отношений», то налоговая может определить, что работодатель фактически осуществил подмену трудовых отношений . Следствием такой переквалификации отношений станут доначисленные налоги и штрафы.

Итак, признаки трудовых отношений:

• Периодичность получения вознаграждения за выполненные работы или оказанные услуги;
• Предоставление лицом услуг по поручению и под контролем предприятия;
• Полученный доход такого лица является единственным источником дохода или составляет 75 и более процентов его дохода в течение 6 календарных месяцев
• Работы и услуги лицо выполняет на рабочем месте с соблюдением внутренних правил компании — получателя этих услуг, а сама эта компания предоставляет такому работнику оборудования;
• Компания получает услуги, определяет продолжительность рабочего времени лица и продолжительность отдыха.

Отметим, что если как минимум 3 условия из этого перечня выполняются, то отношения между работодателем и лицом, оказывающим услуги, налоговая будет считать трудовыми.

Учитывая разный подход и разницу в налогах с вознаграждения за работу, каждый работодатель строит свою схему бизнеса, главное учитывать риски и разумный подход. Всегда помнить, что даже самую лучшую схему оптимизации можно исказить некачественным выполнением в оформлении: трудовых договоров, договоров ГПД, или в оформлении с ФЛП. Следует не только применять но и обосновать схему выбранной взаимодействия сторон.

Последние «нововведения», нуждаются в рекомендациях для предпринимателей и предприятий. Предлагаем посетить нам на огонек, и обсудить актуальные вопросы. Уже сегодня нужно вносить изменения в бизнес процессы, в будущем не получить неочикувании штрафы, потерянное время и нервы на проверки.

Правомерно ли заключение гражданско-правовогого договора вместо трудового?

Вы имеете право свободно определять способ оформления отношений, связанных с выполнением той или иной работы, и по соглашению с работодателем решить, какой именно договор будет заключен — трудовой либо гражданско-правовой.

В каких случаях заключение гражданско-правового договора неправомерно

Иногда работодатели не предлагают выбора и оформляют с физическими лицами гражданско-правовые договоры, например, на оказание услуг или выполнение работ. При заключении таких договоров у вас не будет социально-трудовых гарантий, которые предусмотрены трудовым законодательством: на оплачиваемый отпуск и больничный, гарантий при увольнении, сокращении штата и др. Также не будет вноситься запись о работе в трудовую книжку.

Однако заключение гражданско-правового договора неправомерно, если с работодателем у вас фактически возникают трудовые отношения: вы будете выполнять работу по определенной должности или профессии в соответствии со штатным расписанием, соблюдать режим рабочего времени, выполнять распоряжения работодателя в отношении вашей работы, находиться на оборудованном для вас рабочем месте и др. (ст. 15 ТК РФ).

Заключить с вами гражданско-правовой договор вместо трудового работодатель вправе, только если ваша деятельность будет направлена на выполнение конкретного задания или конкретных действий, на достижение определенного результата. Например, договор на ремонт крыши, доставку груза в определенное место. При этом вы не обязаны находиться в месте расположения работодателя в установленное его трудовым распорядком время, подчиняться распоряжениям работодателя относительно процесса выполнения работы или услуги. Работу по гражданско-правовому договору вы организуете самостоятельно, своими силами и средствами (ст. 704, п. 1 ст. 715, ст. 783 ГК РФ).

Поэтому, когда вопреки вашему желанию заключить трудовой договор работодатель предлагает оформить гражданско-правовой, прикрывающий фактические трудовые отношения, это неправомерно.

Как в случае заключения гражданско-правового договора признать отношения трудовыми через суд

Если вы были вынуждены заключить гражданско-правовой договор, можно обратиться в суд с иском к работодателю о признании отношений трудовыми. Подтверждением именно трудовых отношений могут быть следующие факты:

— в гражданско-правовом договоре нет указания на индивидуально определенную работу, конкретный и конечный результат вашего труда;

— в гражданско-правовом договоре присутствуют термины «должность», «специальность», «заработная плата», «увольнение», «режим работы»; условия о соблюдении определенного режима работы, правил внутреннего трудового распорядка, о подчинении приказам (распоряжениям) работодателя, о выполнении требований охраны труда и техники безопасности, об обязанности работодателя обеспечить вас оборудованием, материалами и инструментом, необходимыми для выполнения работ (Письмо ФСС РФ от 20.05.1997 N 051/160-97; Определение Верховного Суда РФ от 24.01.2014 N 18-КГ13-145);

— гражданско-правовой договор перезаключается в течение длительного времени;

— работодатель издает в отношении вас приказы и дает распоряжения по вашей работе;

— вы соблюдаете установленный работодателем режим работы, проходите медицинские комиссии по направлению работодателя, инструктаж по технике безопасности и охране труда;

— вы получаете оплату труда в одно и то же время независимо от объема и характера работы, работодатель выдает вам расчетные листки с указанием в них вашего табельного номера и заработной платы.

С исковым заявлением о признании отношений трудовыми вы можете обратиться в районный суд по месту нахождения работодателя, месту своего жительства либо месту исполнения трудового договора. Такой иск, как вытекающий из трудовых отношений, государственной пошлиной не облагается (ст. ст. 24, 28, ч. 6.3, 9 ст. 29 ГПК РФ; пп. 1 п. 1 ст. 333.36 НК РФ).

Исковое заявление должно содержать (ст. 131 ГПК РФ):

— наименование суда, в который вы направляете иск;

— ваши фамилию, имя, отчество, место жительства, желательно номер телефона;

— наименование работодателя и его место нахождения;

— краткое описание сложившейся ситуации с указанием на то, что заключение гражданско-правового договора нарушает ваши права как работника, в том числе право на отпуск, на защиту от безработицы, на индивидуальные и коллективные трудовые споры, включая право на забастовку, право на охрану труда, в том числе на основе обязательного социального страхования;

— ссылку на обстоятельства, которые подтверждают, что фактически имеют место трудовые отношения, и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства;

— в просительной части — просьбу к суду о признании сложившихся отношений трудовыми;

— перечень прилагаемых к исковому заявлению документов.

К заявлению прилагаются его копия и копии документов, подтверждающих обстоятельства, на которые вы ссылаетесь (ст. 132 ГПК РФ).

Если суд установит, что гражданско-правовой договор фактически прикрывает трудовые отношения между вами и работодателем, то к таким отношениям будут применяться положения трудового законодательства (ч. 4 ст. 11 ТК РФ).

Как обжаловать заключение гражданско-правового договора в прокуратуре или трудовой инспекции

Вы также можете направить жалобу в районную прокуратуру и/или государственную инспекцию труда субъекта РФ. В ней подробно опишите сложившуюся ситуацию, приложите копии гражданско-правового договора и иных имеющихся документов. Жалоба должна содержать наименование прокуратуры или государственной инспекции по труду, в которую она направляется, ваши фамилию, имя, отчество, почтовый адрес, дату жалобы и подпись. Если в жалобе нет вашей фамилии и адреса для ответа, ответ не будет направлен. Ответ на вашу жалобу должен быть отправлен вам в течение 30 дней со дня ее регистрации, этот срок может быть продлен, но не более чем на 30 дней (ст. ст. 10, 22 Закона от 17.01.1992 N 2202-1; ст. 356 ТК РФ; ст. 7, п. 2 ст. 8, ст. ст. 11, 12 Закона от 02.05.2006 N 59-ФЗ).

Адрес прокуратуры и государственной инспекции труда можно узнать в сети Интернет. Также на сайтах всех региональных государственных инспекций труда реализован сервис «Письмо в государственную инспекцию труда», с помощью которого вы можете направить жалобу с сайта государственного органа.

Рассмотрев жалобу, прокуратура может вынести представление, а государственная инспекция труда — предписание об устранении нарушений трудового законодательства, обязательные к исполнению работодателем (ст. 24 Закона N 2202-1; абз. 6 ч. 1 ст. 357 ТК РФ).

Гражданско-правовой договор признали трудовым: как принять в штат сотрудника?

Можно ли переквалифицировать гражданский договор в трудовой, не обращаясь в суд?

Как быть, если договор признали трудовым, а свободная штатная единица отсутствует?

– Внести изменения в штатное расписание.

Какую дату начала работы необходимо указать в трудовом договоре?

– Дату заключения гражданско-правового договора.

Анатолий В. заключил с ООО «Берег» договор подряда на один год. В период действия договора он выполнял регулярно работы по распоряжению заказчика, используя оборудование организации, подчинялся правилам внутреннего трудового распорядка и ежемесячно получал оплату.

Спустя полгода государственным инспектором труда было вынесено предписание, чтобы признать гражданско-правовой договор с Анатолием В. трудовым. В связи с этим работник считал, что за отработанный период ему полагается ежегодный оплачиваемый отпуск наравне со всеми сотрудниками. Имеет ли он право на отпуск? Как оформить кадровые докумнты при приеме в штат такого работника?

Почему заключают гражданский договор вместо трудового?

В подмене трудового договора могут быть заинтересованы обе стороны. Работодатель рассчитывает сэкономить средства на выплате отпускных и оплате больничных листов. Работник, например, не хочет указывать в трудовой книжке должность заметно ниже по статусу предыдущей или рассчитывает в ближайшее время найти другую работу. Однако риск, что гражданский договор переквалифицируют, очень велик.

В рассматриваемой нами ситуации очевидно, что гражданско-правовой договор с Анатолием В. был заключен для того, чтобы регулировать трудовые отношения, а это прямо запрещено законодательством (ч. вторая ст. 15 ТК РФ). Признаками трудовых отношений являются заключение сторонами соглашения о личном выполнении работником трудовой функции, регулярная оплата труда, подчинение внутреннему трудовому распорядку и т. д. (ч. первая ст. 15 ТК РФ). Следовательно, даже если Анатолий В. заключил договор подряда с ООО «Берег», то по смыслу он является трудовым.

С 1 января 2014 года изменился порядок переквалификации договора. Теперь работодатель может это сделать не только в судебном порядке, но и самостоятельно по письменному заявлению работника (подрядчика) или предписанию государственной инспекции труда (ч. первая ст. 19.1 ТК РФ). А обратиться в суд за признанием отношений трудовыми может не только работник (исполнитель), но и ГИТ, налоговая инспекция и иные органы, обладающие соответствующей компетенцией (абз. 3. ч. первой ст. 19.1 ТК РФ).

Принимаем сотрудника на работу, оформляем документы

Решение суда или предписание ГИТ, установившее наличие трудовых отношений, обязывает работодателя принять сотрудника на работу. Сделать это необходимо в общем порядке, но с учетом некоторых особенностей.

Штатное расписание. Если в штатном расписании отсутствует свободная единица, это не может послужить причиной для отказа в заключении трудового договора. В этом случае дополните расписание новой должностью или увеличьте количество штатных единиц по имеющейся. Внесите изменения до или одновременно с документальным оформлением сотрудника на работу. Как это должно происходить, законодателем не урегулировано, значит, необходимо действовать по общим правилам. Обратите внимание, что приказ об изменении штатного расписания нужно издать до подписания трудового договора.

Трудовой договор. В течение трех рабочих дней со дня признания отношений трудовыми, заключите с сотрудником трудовой договор в письменной форме (ч. вторая ст. 67 ТК РФ). До подписания договора ознакомьте работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка.

Дата составления трудового договора будет текущая, но обязательно отметьте, что он вступает в силу с момента начала действия гражданско-правового договора. В остальном текст будет содержать условия, о которых договорятся стороны.

Приказ о приеме на работу. Оформите прием на работу приказом руководителя, который издается на основании трудового договора (ст. 68 ТК РФ). По общим правилам, документ должен быть объявлен работнику под роспись в течение трех дней со дня фактического допуска (ч. вторая ст. 68 ТК РФ). Но, учитывая особенности рассматриваемой ситуации, работник приступил к работе гораздо раньше издания приказа. Значит, в качестве даты приема на работу укажите дату начала действия гражданского договора.

Трудовая книжка. Запись в трудовую книжку внесите в течение семи дней после того, как издали приказ о приеме на работу (п. 10 Правил ведения и хранения трудовых книжек). В графе 2 раздела «Сведения о работе» укажите дату начала действия гражданского договора, а в графе 4 – приказ с текущей датой издания (п. 3.1 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденной постановлением Минтруда России от 10 октября 2003 г. № 69). В данном случае дата начала работы не будет соответствовать дате приказа о приеме на работу (образец ниже). В остальном трудовую книжку заполните, как при обычном приеме сотрудника в штат.

Полагается ли отпуск сотруднику, если отношения признали трудовыми?

Если отношения возникли на основании гражданского договора, но впоследствии были признаны трудовыми, то к ним применяется трудовое законодательство (ч. четвертая ст. 11 ТК РФ, абз. 3 п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2). Возникают они с момента фактического допуска к работе в соответствии с условиями гражданско-правового договора (ч. четвертая ст. 19.1 ТК РФ). Поэтому лицу, которому присвоили статус работника, полагается отпуск наравне со всеми сотрудниками. Рассчитывается он по общему правилу, с начала фактического допуска к работе, исходя из стажа, который включает в себя время (ст. 121 ТК РФ):

• фактической работы;
• когда за работником сохранялась должность, несмотря на то, что он не работал (отпуск, праздничный или выходной день);
• вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы с последующим восстановлением;
• когда работник был отстранен, так как не прошел обязательный медицинский осмотр не по своей вине;
• отпусков без сохранения заработной платы.

Значит, Анатолий В. имеет право пойти в ежегодный оплачиваемый отпуск, так как договор подряда с ним был заключен полгода назад. Рассчитывается такой отпуск в соответствии с трудовым законодательством.

Запомните главное

Отмечают эксперты, которые приняли участие в подготовке материала:

Милана ДУБРОВСКАЯ, руководитель практики кадрового администрирования и расчетов с персоналом ООО «Адолекс» (Москва):

– Если отношения по гражданскому договору уже прекращены, то признать их трудовыми можно только в суде. Обратиться вправе сам работник (исполнитель) в срок, предусмотренный для рассмотрения индивидуальных трудовых споров (ч. первая ст. 392 ТК РФ).

Юлия СВИНАРЕВА, начальник юридического департамента ООО «ДЕЛАН Групп» (г. Балашиха):
– Трудовые отношения возникают со дня фактического допуска к работе. Значит, период, который сотрудник трудился по гражданскому договору, должен быть засчитан в стаж работы, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск. Материал подготовила

Статью подготовил эксперт издания Кадровое дело

Виды гражданско-правовых договоров

Итак, на какие виды подразделяются гражданско-правовые договора и каково их отличие от трудовых договоров.

Физические лица, для осуществления предпринимательской деятельности, могут заключать следующие виды гражданско-правовых договоров:

1. Подряда
2. Поручения
3. Возмездного оказания услуг
4. Агентирования
5. Комиссии

Применение гражданско-правовых договоров:

• Договор подряда предусматривает обязанность одной стороны выполнить определенные работы и сдать их другой стороне (ст.702 ГК РФ). То есть, это договор на выполнение работ (строительный подряд, бытовой подряд, подряд на выполнение проектно-изыскательских работ). Он предполагает, в итоге, подписание акта выполненных работ.
• По договору поручения одна сторона от имени и по поручению другой стороны выполняет определенные юридические действия (ст.971 ГК РФ). За это доверитель уплачивает поверенному определенное договором вознаграждение.
• Договор возмездного оказания услуг предполагает выполнение исполнителем определенных услуг и оплата их заказчиком (ст.779 ГК РФ). К таким услугам относятся: услуги связи, ветеринарные, медицинские, информационные, аудиторские, консультационные, туристические, услуги по обучению и т.д. Оплата происходит после фактического оказания услуг и подписания акта приемки-сдачи.
• По агентскому договору одна сторона (агент) от своего имени, но за счет другой стороны (принципала) совершает определенные юридические действия (ст.1005 ГК РФ). По сделке, заключенной агентом, обязательства возникают у принципала. Оплата по договору производится при предоставлении агентом отчета о предпринятых действиях.
• Договор комиссии предусматривает совершение сделок одной стороной (комиссионером) по поручению другой стороны (комитента) от своего имени, но за счет комитента (ст.990 ГК РФ). В отличие от агентского договора, права и обязанности по сделке приобретает комиссионер. По договору за выполненные действия выплачивается комиссионное вознаграждение.

• В «Ленэкспо» развернули 400 коек для больных коронавирусом
• В Петербурге на вторичном рынке недвижимости вырос спрос на студии
• В Гатчине отметили 140-летие энергокомплекса района
• До конца октября Петербург получит 250 новых газовых автобусов

Никаких страховых и декретных выплат, невозможность взять кредит и встать на биржу труда – максимально доступно рассказываем, как вас может обхитрить работодатель, предлагая подписать договор гражданско-правового характера.

И вновь, как в 90-е годы, компании предпочитают заключать с работниками договоры гражданско-правового характера (ГПХ) вместо стандартных трудовых договоров с записью в трудовой книжке. Такая форма взаимоотношений позволяет экономить на налогах, но все риски ложатся на плечи наемных сотрудников.

В чем разница

С предложением заключить договор гражданско-правового характера вместо трудового могут столкнуться будущие работники предприятий малого бизнеса: охранники, няни, маркетологи, специалисты call-центров, фотографы, мерчендайзеры и даже строители (отделочники, маляры, сантехники, каменщики и проч). Одним словом, все представители профессий, связанных с оказанием услуг, а не производством конкретных товаров. Будущий работник вправе отказаться от заключения договора ГПХ и пойти искать другого работодателя, или же, понимая нюансы своей профессии, заключить договор на выгодных для себя условиях.

Договор ГПХ от традиционного трудового отличается тем, что работодатель не будет оплачивать больничные и отпуска. Рассчитывать на декретные выплаты по такому договору тоже нельзя. Если профессия связана с высоким риском травматизма (монтажники-высотники, водители и др.), то выплаты при наступлении страхового случая также не производятся. Дело в том, что традиционный работодатель платит за сотрудников налог в Фонд социального страхования (около 5% от начисленного размера зарплаты), который и покрывает все расходы, связанные со здоровьем. По договору ГПХ работодатель данный вид налога не оплачивает, следовательно, у сотрудника нет права на выплаты из Фонда соцстрахования.

При этом по договору ГПХ учитывается трудовой стаж, удерживаются и уплачиваются налоги в Пенсионный фонд, бухгалтерия сможет предоставить справку о доходах по форме 2-НДФЛ, на основании которой можно оформить любой налоговый вычет. Но кредит взять не получится: банки при оформлении ипотеки или потребительского кредита требуют не столько подтверждение дохода, сколько сам факт трудовой занятости. Договор гражданско-правового характера может быть расторгнут в любой момент, следовательно, он не является гарантией трудоустройства. После договора ГПХ не получится встать и на биржу труда за пособием по безработице.

Фото: pexels.com

Куда смотреть

Самым важным пунктом в договоре гражданско-правового характера является предмет договора. Так как он заключается на оказание конкретной услуги, а оплата по договору производится только по факту ее оказания, некоторые работодатели могут схитрить. Например, в предмете договора говорится, что исполнитель договора (работник) обязуется оказать услуги сиделки или плиточника-отделочника. Перечень услуг, объем и сроки их исполнения будут зафиксированы в приложениях к договору. Если в предпоследнем пункте договора не будет указан перечень приложений к нему, то у работодателя возникнет соблазн сперва подписать с работником сам текст договора, а уже потом (через неделю, через месяц или квартал) – эти самые приложения. Этот нюанс дает возможность в приложениях уже после выполненной работы установить «задним» числом немыслимые объемы и сроки, что приведет к вероятному отказу от оплаты.

Оплата по договору может быть как разовой, так и периодической. И если с разовой все почти прозрачно (написать пять текстов, произвести 100 телефонных звонков, совершить 19 рейсов, изучить витрины 75 магазинов), то с периодичностью могут возникнуть расхождения. Во-первых, если услуга оказывается на постоянной основе, то для периодической оплаты (то есть зарплаты) должны быть четко зафиксированы периоды ее оказания. И так как основанием для оплаты является подписанный акт, то его форма также должна быть частью договора – что фиксируется сторонами в момент подписания основного договора. В ней должны быть четко перечислены виды услуг, срок их оказания, объем и критерии, по которым они будут считаться исполненными.

Если формулировка в предмете договора или акта оказанных услуг расплывчата (провести фотосъемку, оказать услуги по охране объекта или посидеть с ребенком), то у работодателя вновь возникнет соблазн не принять и, соответственно, не оплатить уже оказанные услуги. Работодатель всегда может сослаться на некачественное оказание (если критерии качества в договоре не зафиксированы), нарушение сроков (поэтому четкие даты должны быть прописаны) или объема услуг (важен не весь объем услуг, ради которых заключается договор, а тот конкретный объем, за который работодатель перечисляет периодическую оплату). В договоре должна быть формулировка о предоставлении мотивированного отказа работодателя о приемке услуг, которую при необходимости можно будет оспаривать в суде.

Фото: pexels.com

Часто в пункте о цене договора указывается конкретная сумма. И работник уверен, что именно ее он и получит на руки. Однако в формулировке должно быть прописано: указанная сумма включает или не включает НДФЛ. Желательно указать и размер этого налога – 13%. Таким образом, если отсутствует конкретика, то фактическая сумма на руки всегда будет меньше на сумму удержанного налога. Иногда работодатели указывают: «Оплата услуг производится выдачей наличных денежных средств в кассе предприятия». В современных реалиях это вызывает множество неудобств: от нестандартного режима работы этой кассы до ее местонахождения. Поэтому стоит прописать факт перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя по реквизитам, указанным в договоре.

При оформлении займа или кредита большинство из нас не читает многостраничные тексты договоров и просто ставит подпись. Максимально доступно рассказываем, что вы получаете, подписывая договор микрозайма, и как сможете оградить себя от непомерных процентов: «Опасный микрозайм: как правильно прочитать договор с МФО»

Вторым спорным моментом в договоре является способ передачи оказанных услуг и их приемка со стороны работодателя. Если в договоре прописано, что исполнитель передает материалы в электронном виде посредством их отправки на электронный адрес, то полезной будет оговорка, по истечении какого времени факт отправки считается выполненным по умолчанию. В противном случае работодатель может заявить, что он не получал никаких электронных писем и, как вывод, не оплатить выполненную работу. Повторная отправка письма не будет считаться, так как пункт о сроках выполнения уже будет нарушен. Аналогичную конкретику желательно предусмотреть и при оказании натуральных услуг, например, при продаже страховых полисов или покраске стен. Фактом выполнения можно считать передачу денег в кассу работодателя или расход определенного количества лакокрасочных материалов.

Фото: pexels.com

Расторжение договора

В любом договоре должен быть пункт, на основании которого работодатель может расторгнуть договор. Как правило, мы считаем это формальностью. Однако в нем может быть указано, что заказчик (работодатель) может отказаться от исполнения договора, предварительно предупредив исполнителя об этом не менее чем за энное количество календарных дней. Данная формулировка не объясняет, каким способом работодатель предупреждает работника Устно? Письмом по адресу регистрации работника? Или уведомлением под подпись?. В это энное количество дней входит обязательство работника продолжать оказание услуг? И будут ли выполненные услуги за этот период оплачены?

И обратите внимание, в какой суд вас направят судиться, если возникнут споры по договору. Желательно, если указан суд по месту регистрации исполнителя. В противном случае придется нести расходы на путешествия по стране.

3. Заключение договора с ИП

В каких случаях подходит:

Когда нужен действительно профессионал в своей области, который не «кинет» накануне сдачи проекта, а также, если не хочется брать на себя какие-то дополнительные обязательства, которые неминуемы при вступлении с работником в трудовые отношения. Тогда имеет смысл найти не обычного сотрудника на подряд, а индивидуального предпринимателя, который зарабатывает оказанием определенных услуг.

Например, разработкой и проведением рекламных кампаний в интернете, организацией конференций и других мероприятий, проведением опросов, маркетинговыми исследованиями и т.д. С таким ИП, работающим на себя, компания заключает договор (разработки, на оказание консультационных услуг или агентский).

Преимущества:

• Компания не несет перед ИП никаких обязательств, кроме своевременной оплаты и предоставления информации для исполнения договора.
• Предприниматель отвечает перед заказчиком даже личным имуществом.
• Компания оплачивает сумму, предусмотренную договором, а рассчитать и заплатить налоги (НДФЛ и взносы) предприниматель должен самостоятельно в зависимости от используемой системы налогообложения и сам же сдаст за себя все отчеты.
• Расходы по оплате услуг ИП компания может учесть в расходах по налогу на прибыль.

Риски:

• Важно правильно составить договор и оформить акты приемки-сдачи работ, чтобы расходы можно было признать в учете и вычесть из налогооблагаемой базы.
• Чтобы договор не был переквалифицирован в трудовой или договор ГПХ важно проследить за тем, чтобы реквизиты работника в этом документе были прописаны как «ИП такой-то» с указанием его ИНН и ОГРН.

Итак, если у вашей компании возникла потребность в привлечении удаленного специалиста, не стоит заниматься этим вопросом самостоятельно или доверять его штатному бухгалтеру. В данном случае стоит обратиться к экспертам.

Компании, которые передали ведение кадрового делопроизводства и расчет зарплаты нам на аутсорсинг, никогда не столкнуться с проблемами, включая налоговые претензии и трудовые споры с удаленными сотрудниками.